저당권

저당권에 대해 알아봅시다. 

 

저당권

저당권이 설정되더라도 저당 목적물에 대한 사용수익권이나 처분권은 여전히 저당권 설정자에게 있고 저당권자는 단지 채무자가 채무를 변제하지 않는 경우에 그 저당 목적물의 교환가치로부터 우선변제를 받는데 불과하므로 저당권은 교환가치에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 전형적인 가치권이다. 저당권은 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산 그 밖의 목적물에 대해 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받는 약정 담보물권을 말한다. 

 

근대 저당권의 특질에 대해 이야기해보자. 저당권의 존재는 반드시 등기, 등록에 의해 공시하여야 한다는 원칙이다. 이러한 원칙은 우리 민법에서도 엄격하게 지켜지고 있다. 극히 제한된 경우 법정 저당권이 인정될 뿐이다. 저당권은 1개 또는 수 개의 특정, 현존하는 목적물 위에만 성립할 수 있다는 원칙이다. 이에 의해 피담보 채권액이나 저당 목적물은 항상 특정되어 등기된다.. 우리 민법도 이를 준수하고 있다. 동일한 목적물에 설정된 저당권은 각각 확정된 순위를 가지고 있어 서로 침범하지 않는다는 원칙으로 다음 두 가지 의미를 갖는다. 저당권의 순위는 등기의 선후에 의해 결정되고 후에 등기된 저당권으로 그 순위가 내려가지 않는다는 것, 일단 부여된 순위는 선순위의 저당권이 소멸하더라도 이에 의해 영향을 바지 않는다는 것이다. 저당권이 특정 채권의 담보라는 종 된 지위를 떠나서 독립한 지위를 가지도록 하는 것이 필요하다는 것이 원칙이다. 저당권은 약정 담보물권이다. 다만 예외로 일정한 경우에 법률의 규정에 의해 당연히 성립하는 법정 저당권이 있다. 저당권은 나물권이다. 자기 소유의 물권이나 권리 위에 저당권이 성립하는 것은 혼동의 예외로 인정된 뿐이고 민법은 소유자 저당권을 인정하지 않는다. 저당권에는 우선변제적 효력이 있다. 저당권은 담보물권이다. 

 

저당권의 성립

저당권 설정계약과 등기는 저당권 설정계약의 당사자는 저당권자와 저당권 설정 자다. 저당권자는 채권자이어야 하고 저당권 설정자는 제삼자가 설정자가 되는 경우가 있으므로 반드시 채무자일 필요는 없다. 저당권 설정행위는 일종의 처분행위이기에 설정자는 처분권한이 있어야 한다. 파산선고를 받은 자, 처분금지의 가처분을 받은 자는 저당권을 설정할 수 없는 것이다. 물상보증인이 채무를 변제하거나 또는 저당권의 실행으로 그 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의해 채부자에게 구상권을 행사할  수 있다. 저당권 등기는 반드시 채권자와 채무자를 기재해야 한다. 이자 및 이자의 발생 시기, 지급 장소, 채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 약정이나 저당권의 효력의 범위에 대한 약정이 있는 때에는 그 약정, 채권이 조건부인 때에는 이를 기재하여야 한다. 한편 저당권 설정등기비용은 당사자 간에 다른 특약이 없으면 채무자가 부담한다. 저당 등기가 불법 말소된 경우 저당권 등기가 불법으로 말소된 경우 저당권이 소멸하는가가 문제 된다. 이에 대해 판례는 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 효력 존속 요건이 아니므로 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 한다.  무효 등기의 유용은 피 담보권의 불성립, 소멸에도 불구하고 저당권의 등기만이 말소되지 않고 잔존하고 있는 경우 이 등기를 다른 채권을 위해 설정된 저당권에 유용할 수 있는가가 문제 된다. 유용 전에 제삼자가 있는 경우에는 무효 등기의 유용은 인정되지 않지만 휴용 후에 제삼자가 출현한 경우는 저당권의 유용 등기를 가지고 제삼자에 대항할 수 있다. 저당권은 목적물에 대한 점유 없이 그 교환가치만을 파악하는 물권이기에 목적물이 등기, 등록 등의 공시방법을 가질 수 있는 것에 한해 이를 저당권의 객체로 삼을 수 있다. 민법이 인정하는 저당권의 객체는 부동산과 지상권, 전세권이다. 집합견물의 대지인 토지는 구분소유권과 분리해 저당권의 객체로 할 수 없다. 민법 이외의 법률에서는 인정되는 저당권의 객체로서는 상법상의 등기된 선박, 입목 법상의 입목, 그 밖의 특별법에 의한 것으로 광업권, 어업권, 각종 재단, 특수 동산 등이 있다.

 

저당권의 효력

피담보채권의 범위는 민법 제360조는 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행 비용을 담보한다. 지급 장소는 이를 등기하여야 한다. 피담보채권이 금번이 아닌 경우는 그 가액을 금전으로 평가하여 이를 등기하여야 한다. 지연배상에 대한 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한해 저당권을 행사할 수 있다고 규정한다. 담보되는 원본의 액, 변제기, 이제에 관한 약정이 있는 경우는 이율, 발생 시기, 지금 시기 및 지금 장소는 이를 등기하여야 한다. 저당권의 효력이 미치는 이자의 범위는 제한이 없이 무제한으로 담보된다. 위약금은 손해배상액의 예정이든 위약벌이든 등기를 하여야만 저당권에 의해 담보된다. 채무불이행으로 인한 손해배상, 즉 지연 배상은 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한한다. 이러한 제한을 둔 것은 이행기일이 경과되어 저당권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 하지 않음으로써 지연이자가 확대되어 후순위 저당권자나 제삼자를 해할 우려가 있어서 이다. 후순위 저당권자나 일반 채권자가 없는 경우, 채무자가 임의로 변제하는 경우는 지연 배상 전부가 저당권에 의해 담보되고 채무자는 그 전부를 변제해야 한다. 지연이자는 원본 채무의 불이행으로 법률상 당연히 발생하는 것이기에 그 등기는 불요하다. 저당권의 실행은 감정비용, 경매신청 등록세 등의 비용이 든다. 등기하지 않아도 당연히 피담보채권으로서 효력이 미친다.