저당권의 처분과 소멸

이번 글은 저당권의 처분과 소멸에 대해 알아보도록 합시다.

 

저당권의 처분과 소멸

[민법] '저당권은 그 담보한 채권과 분리해 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다'는 부종성 규정을 두고 있다. 따라서 저당권자가 피담보채권과 함께 투하자본을 회수하려면 반드시 피담보채권과 함께 저당권을 양도하거나 질권을 설정하는 수밖에 없다. 저당권부 채권의 양도는 채권의 양도뿐만 아니라 저당권의 양도도 포함되므로 채권양도의 합의와 함께 저당권 양도에 관한 물권적 합의와 등기가 있어야 효력이 생긴다. 피담보채권이 법률의 규정에 의해 이전되는 경우에는 저당권도 이에 부종해 등기 없이 당연히 이전된다. 피담보채권이 입질되는 경우 저당권도 그 피담보채권과 함께 질권의 목적이 되나 그 저당권 등기에 질권의 부기등기를 해야만 질권의 효력이 저당권에 미친다. 저당권의 소멸은 저당권은 물권 및 담보물권에 공통하는 소멸 원인으로 소멸한다. 목적물이 멸실, 소멸시효, 포기, 혼동, 공용 징수 등으로 소멸한다. 또한 제3취득자의 변제 등에 의해 소멸한다. 소멸시효의 경우 피담보채권의 시효의 완성 기타 사유로 인해 소멸하면 저당권도 부종성으로 인해 당연히 소멸한다. 그러나 저당권만이 단독으로 소멸시효로 시 멸하는 일은 없다. 제삼자가 취득시효에 의해 저당 목적물에 대한 소유권을 취득하면 원시취득을 하는 것이므로 저당권도 소멸한다. 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 그 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다. 지상권 또는 전세권이 소멸하면 이를 목적으로 하는 저당권도 소멸하기 때문이다.

 

특수 저당권-근저당

근저당권은 당좌대월 계약, 어음할인계약 등과 같은 계속적 거래관계로부터 증감 변동하는 불특정 다수의 채권을 장래의 결산기에 있어서 일정한 한도액까지 담보하려고 하는 저당권을 말한다. 기본적 대차관계로부터 다수의 채권, 채무가 발생하는 경우 그때마다 저당권을 설정하여야 하는 불편함과 번잡을 덜 수 있다. 근저당권은 장래 증감 변동하는 '불특정 채권'을 담보하는 점에서 특정이 채권을 담보하는 일반 저당권과 다르고 또한 채무의 성립과 소멸에 있어서의 부종성이 엄격하게 요구되지 않고 '부종성이 완화'되어 있는 범에서 피담보채권의 범위가 '채권의 최고액을 한도'로 담보하고 있으며 최고액의 한도 내라면 1년분 이상의 지연 배상도 담보되는 점에서 일반 저당권과 다르다. 근정당권도 일종의 저당권이므로 당사자의 합의와 동기로써 성립한다. 설정계약에서는 저당권을 특정하는데 필요한 최고액, 계속적 거래, 계속적 거래의 결산기를 약정하여야 한다. 근저당권 등기를 신청할 경우에 신청서에 등기원인으로서 근저당설 정게 약이라는 취지와 채권의 최고액 및 채무자를 기재하여야 한다. 담보되는 채권의 최고액에는 피담보채권의 이자도 포함된다. 이자 및 손해배상금 등은 따로 등기할 수 없다. 근저당권의 존속기간 및 결산기는 필요적 등기사항은 아니다. 따라서 등기할 수도 있고 아니할 수도 있다. 그런데 기간을 등기하면 그 기간 만료 시 이후의 채권은 근저당에 의해 담보되지 않는다. 당사자의 합의에 의한 기간의 연장은 가능하지만 이로써 이미 성립한 후순위 저당권자에 대해 대항하지는 못한다. 기간의 등기가 없으면 근저당 설정계약의 해지, 바로 근저당의 기초가 되는 계약관계에 의한 결산기의 도래 시에 있어서의 채권총액을 담보하게 된다. 근저당권도 피담보채권과 함께 이전할 수 있는 것이 차이다. 그런데 근저당권에서는 계속적 거래관계가 그 기초가 되어 있으므로 거래관계의 승계를 통해 하여야 한다. 이는 계약인수에 해당하므로 근저당권자, 양수인, 채무자의 3면 계약으로 하여야 한다. 근저당권의 효력은 근저당권이 확정되면 최고액을 한도로 하여 확정시까지 채권을 담보하는 것이 원칙이다. 다만 이점과 관련해 해석상 문제 되는 것이 있다. 이자는 채권최고액에 신입된다. 근저당권에서 이자는 채권최고액 중에 신입된 것으로 본다. 최고액의 범위 내이면 일반 저당권에서 1년분의 지연 배상만 담보된다는 규정은 근저당의 경우 적용이 없다. 저당권의 실행 비용은 최고액에 포함되지 않는다. 근저당권에서 피담보 채권이 확정되면 근저당권자의 후순위 저당권자 등 제삼자의 관계는 최고액에 의해 조정된다. 경매대금의 교부에서 후순위 저당권자나 일반 채권자의 교부청구가 있으면 근저당권자의 채권이 채권최고액을 초과하는 경우에도 최고액까지만 우선변제받을 수 있을 뿐이다. 문제는 확정된 피담보 채권액이 최고액을 초과하는 경우 채무자도 최고액만 변제하면 근저당권을 소멸 청구할 수 있는가이다. 이에 대한 판례는 채무자의 채무액이 근저당 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권 설정자가 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 변제하였다면 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 잔존채무에 미치는 것이므로 위 채무 일부의 변제로써 위 근저당권의 마소를 청구할 수 없다고 한다. 

 

공동저당

동일한 채권의 담보로서 수개의 부동산 위에 설정된 저당권을 공동저당이라고 한다. 공동저당에 있어 그 법률관계는 복수의 부동산 위에 1개의 저당권이 있는 것이 아니라 목적물의 수만큼 저당권이 성립하고 이들 저당권이 피담보채권을 공통으로 하는 점에 그 특색이 있다. 공동저당의 설정에는 당사자의 설정계약과 등기를 요한다. 공동저당에 있어서 각 저당권의 등기에는 다른 부동산과 함께 1개의 채권의 공동담보로 되어 있다는 것을 아울러 기재한다. 공동담보 부동산이 5개 이상이 인 때에는 공동담보 목록을 첨부하여야 한다. 공동담보 목적 부동산은 모두 채무자의 소유임을 요하지 않고 제삼자의 것이라도 무방하다. 공동 저당권자는 임의로 어느 목적물로부터 채권의 전부나 일부의 우선변제를 요구할 수 있다. 공동저당에 있어 후순위 저당권자가 있는 경우도 위 원칙을 관철하면 후순위 저당권자 사이에 불공평한 결과를 가져올 뿐만 아니라 부동산의 담보가치를 부당하게 고정시키는 것이 된다. 동시배당의 경우 공동 저당권의 목적 부동산 전무를 동시에 경매해 그 경매 대가를 동시에 배당하는 경우는 각 부동산의 경매대가에 비례해 그 채권의 분담을 정한다.