무효행위의 전환은 무엇일까

갑의 행위로는 무효인 법률행위가 을의 행위로는 유효 요건을 구비한 경우 당사자가 무효임을 알았다면 그 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로써의 효력을 갖는데 이를 무효행위의 전환이라 한다. 지상권 설정으로서는 요건을 결하여 무효이더라도 임차권 설정계약으로서는 유효를 인정하는 것이다. 그러나 민법 제138조의 규정은 임의규정이다.

 

당해 법률행위가 일단 성립하고 그 성립한 법률행위가 무효이어야 한다. 법률행위가 성립하지 않은 경우에는 무효행위의 전환의 문제는 생길 여지가 없다. 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 갖추어야 한다. 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정되어야 한다. 전환의 의사는 현실의 의사일 필요는 없고 가정적 의사로 충분하다. 

 

단독행위에 관해서는 행위의 성질성 원칙적으로 전환은 허용되지 않는다. 하지만 예외적으로 비밀증서에 의한 유언이 그 방식에 흠결이 있는 경우에 그 증서가 자필증서의 방식에 적합한 때에는 자필증서에 의한 유언으로 전환되며 연작된 승낙과 변경을 가한 승낙을 새로운 청약으로 보아 전환을 인정한다.

 

전환 전의 행위가 요식행위이든 불요식행위이든 상관없이 불요식행위로의 전환은 가능하다. 지상권 설정계약으로서는 무효인 것을 임대차 계약으로는 유효한 것으로 인정하거나 어음, 수표 행위로써는 무효이지만 차용증서로서는 효력이 있는 것 등이다. 

 

불요식 행위가 요식행위로 전환은 인정되지 않는다. 무요인 전환 전의 행위가 요식행위일 뿐만 아니라 전환되는 행위도 요식행위인 경우는 일정한 형식 그 자체를 필요로 하는 것이므로 전환은 허용되지 않음이 원칙이다. 하지만 요식성을 완화하더라도 규정의 취지에 반하지 않는 경우에는 요식행위에서 요식행위로의 전환을 인전하고 있다. 예로 비밀증서에 의한 유언의 방식을 갖추지 못하였으나 자필증서에 의한 유언의 방식을 갖춘 때에는 자필증서에 의한 유언으로서의 효력을 인정한다. 입양 절차를 거치지 않고 친생자로 입적되었을 경우 친생자 출생신고로서는 무효이지만 입양신고로서의 효력은 인정된다. 

 

무효 행위는 법률행위의 효과가 발생하지 않는 것으로 확정되어 있으므로 후에 이르러 그 행위를 유효하게 하는 추인의 의사표시를 하더라도 유효로 되지 않는다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위를 한 것으로 본다. 

 

당사자가 무효임을 알면서 추인하여야 한다. 즉 권한이 없는 자가 부동산을 처분한 후 본인이 말소 소송을 제기하였다가 소를 취하하였다고 하더라도 이는 추인을 한 것은 아니다. 그러나 추인의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 이를 묻지 않는다. 무효의 원인이 소멸한 후에 추인을 하여야 한다. 선량한 풍속 기타 사회 질서에 위반한 법률행위, 불공정한 법률행위, 강행법규 위반행위는 추인하더라도 유효로 되지 않는다. 무효의 원인이 없어지지 않는 경우에는 추인의 여지도 없기 때문이다. 추인 시에 새로운 법률행위가 법률행위로써의 요건을 갖추고 있어야 한다. 또한 새로운 법률행위가 요식행위인 경우에는 그 방식을 갖추어야 한다. 당사자가 무효임을 알고 추인한 경우에는 새로운 법률행위를 한 것으로 본다. 장래를 향해 유효로 되며 소급효가 인정되지 않는다. 

 

취소란 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 행위시에 소급하여 무효화시키는 취소권자의 의사표시이다. 취소권자의 일방적 의사표시로 법률관계에 변동을 일으키는 형성권이다. 

 

철회는 아직 종국적인 법률효과가 발생하기 이전에 그 효과의 발생을 저지하여 장래에 향하여 효과가 발생하지 않도록 하는 일방적인 의사표시를 말한다. 미성년자의 법률행위에 대한 동의, 영업 허락에 대한 취소 또는 무권대리에서 상대방의 철회 등이다.

 

해제는 계약이 일단 유효하게 성립한 후에 채무불이행 등을 이유로 당사자 일방의 의사로써 그 효력을 소급적으로 소멸시키는 형성권의 행사이다. 취소는 모든 법률행위에 인정되며 제한능력 착오, 의사표시의 하자가 있는 경우에만 취소할 수 있다. 그러나 해제는 법률행위 중 계약에만 인정되고 해제사유는 채무불이행에 관한 법률의 규정 외에 당사자의 약정에 의해서도 인정된다. 또한 해제의 효과는 원상회복이지만 취소의 효과는 부당이득인 점에서도 양자는 상이하다. 해지는 계속적 계약관계에서 이전의 계약관계는 그대로 존속시킨 채 장래에 향하여 계약을 종료시키는 의사표시이다.

 

협의의 취소는 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효과를 소급하여 소멸시키는 의사표시로 제한능력, 착오, 의사표시의 하자가 있는 경우에 취소하는 경우이다. 취소에 관한 제140조 내지 제146조는 협의의 취소에 관해서만 적용되는 것이 원칙이다. 

 

광의의 취소는 공법상 취소, 유효한 법률행위의 취소, 재판상 취소가 있다. 공법상의 취소는 사법상이 의사표시에 관한 사항이 아닌 것으로 실종신고의 취소 등이 여기에 속한다. 유효한 법률행위의 취소는 하자가 전혀 없는 완전히 유효한 법률행위의 최소로 미성년자에 대한 영업 하락의 취소, 부부간의 계약의 취소 등이 여기에 속한다. 재판상 취소는 소에 의해서만 취소할 수 있는 경우로 혼인, 이혼, 입양의 취소 등이다. 또한 신분 행위의 취소에 관해서는 친족, 상속법에 별도의 규정을 두고 있다. 

 

취소는 일정한 취소권자만이 할 수 있다. 민법은 '취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 하자 있는 의사표시를 한 자, 그 대리인 또는 승계인에 한하여 취소할 수 있다'라고 규정하고 있다. 

 

제한능력자는 제한능력자인 동안에도 법정대리인의 동의 없이 단독으로 취소할 수 있다. 제한능력자가 단독으로 취소를 하더라도 법정대리인의 동의가 없음을 이유로 그 취소를 다시 취소할 수 없다. 사기, 강박에 의한 의사표시를 한 자 및 착오에 의한 의사표시를 한 자도 취소할 수 있다. 제한능력자, 착오에 의해 의사표시를 한 자, 하자 있는 의사표시를 한 자의 임의 대리인 또는 법정대리인이다. 다만, 임의 대리인은 본인으로부터 취소에 관해 수권이 있는 경우에 한한다. 포괄 승계인은 물론 특정 승계인도 포함된다. 그러나 특정 승계인의 경우에는 취소할 수 있는 행위에 의해 취득한 권리를 승계하는 경우에 한하고 취소권만의 승계는 인정되지 않는다.