대리제도란 무엇일까

대리는 대리인이 본인을 위하여 법률행위를 하고 그 법률 효과가 직접 본인에게 생기는 제도를 말한다. 대리에 있어 법률행위는 본인이 아닌 대리인이 하지만 그 대리인이 행한 법률행위의 효과는 직접 본인에게 귀속한다. 대리의 특징은 법률행위의 당사자와 그 귀속자가 서로 다르다는 데에 있다.

 

타인을 대리인으로 하여 직접 자기의 법률관계를 처리하도록 함으로써 개인의 활동범위가 확정되거나 제한 능력자는 법정대리인을 통하여 대신 법률행위를 행하게 함으로써 자신의 능력을 보충할 수 있다. 전자를 사적자치의 확장이라고 하며 이는 주로 임의 대리의 경우이고 후자는 사적자치의 보충이라 하며 이는 주로 법정대리의 경우이다.

 

대리에 있어서 는 본인과 대리인 사이에서 대리권, 대리인과 상대방 사이에서 대리행위, 상대방과 본인 사이에서 법률효과에 관한 3면 관계가 생긴다.

 

대리의 특징은 의사표시하는 자와 효과귀속자가 분리되는 현상이 나타난다. 이러한 대리제도는 로마법에서는 인정되지 않았다. 대리제도는 17C 이후 자본주의와 더불어 발달하였다. 대리에 대하여 대리인의 법률행위가 본인에게 귀속되는 근거가 무엇인가를 높고 학설이 대립하고 있다. 여기에는 본인 행위설, 대리인 행위설, 공동 행위설이 대립한다. 하지만 대리인 행위설이 우리나라의 통설이다.

 

법인의 대표기관이 하는 행위로서 직접 법인이 권리, 의무를 취득하게 하는 행위를 대표라 한다. 대표는 사실행위와 불법행위에 관하여도 성립하지만 대리는 법률행위에 한하여 허용되는 점에서 서로 다르다. 사자는 본인이 결정한 의사를 상대방에게 전달하거나 표시하는데 불과한 자이다. 그러나 사자는 효과 의사를 본인이 결정한다고 하는 점에서 본인이 아니라 대리인 자신이 효과 의사를 결정하는 대리와는 다르다. 따라서 사자의 경우에는 의사능력이나 행위능력이 없어도 되나 대리인은 의사능력이 있어야 하며 사자에서는 의사표시의 하자의 유무 등은 본인을 표준으로 결정하나 대리에서는 대리인의 표준으로 결정한다. 

 

간접 대리는 행위자가 타인의 계산 내지 이익으로 그러나 자기의 이름으로 법률행위를 하고 그 효과는 일단 모두 행위자에게 귀속하였다가 그다음에 본인에게 이전하는 관계이다. 대리는 본인의 이름으로 법률행위를 하고 그 법률 효과가 본인에게 직접 귀속하는 점에서 간접 대리와는 구별된다. 위탁 매매인이 간접 대리의 대표적인 것이다.

 

타인의 물건을 사실상 지배하고 그 효과인 점유권을 본인이 가지게 되는 경우 본인의 점유를 간접점유라고 한다. 점유는 의사표시와 무관하다는 점에서 대리와는 다르다.

 

당사자의 약정으로 계약으로부터 생기는 수익을 제3자가 취득하도록 하는 계약을 말한다. 제삼자를 위한 계약에 있어서는 법률행위를 하는 계약 당사자에게 법률 효과가 귀속되고 제삼자가 수익의 의사표시를 하여 권리를 취득하게 된다. 그러나 대리에 있어서는 법률행위의 효과가 본인에게 귀속되며 직접 법률행위를 한 자인 대리인에게는 법률 효과가 생기지 않는다. 

 

대리는 사적자치의 확장 내지 보충을 위한 제도이기에 법률행위 내지 의사표시에 한해서만 허용된다. 따라서 사실행위나 불법행위에 대해서는 허용되지 않는다. 물건의 인도, 무주물 선점 등과 같은 사실행위는 대리가 허용되지 않고 대행만 가능하다. 그러나 법률행위라고 해도 흔인, 입양, 유언 등과 같이 본인의 의사를 절대적으로 필요로 하는 가족법상의 행위에는 대리는 허용되지 않는다. 그러나 가족법상의 행위라도 부양청구권과 같이 재산법적 성질도 가지고 있는 행위에 관해서는 대리가 가능하다. 준법률행위는 의사표시가 아니므로 원칙적으로 대리는 인정되지 않는다. 의사의 통지와 관념의 통지와 같은 의사표시와 유사한 준법률행위에 관해서는 대리가 유추 적용된다.

 

본인의 수권 행위에 의해 부여된 대리를 임의 대리라 하고 대리권이 본인의 의사와 관계없이 법률의 규정에 의해 부여된 대리를 법정대리라 한다. 양자의 구별은 대리인의 복임권, 대리권 소멸사유, 제125조의 표현대리 적용에서 실익이 있다.

대리인이 제삼자에 대해 의사표시를 하는 대리를 능동 대리라 하고 제삼자로부터 의사표시를 수령하는 대리를 수동 대리라 한다. 양자는 현명주의 적용 여부, 공동대리에서 다르다. 대리인에게 정당한 대리권이 있는 대리를 유권 대리라 하고 대리권이 없는 대리를 무권대리라 한다. 본인에 대한 법률 효과의 귀속 여부가 다르다.

 

대리권은 타인이 본인의 이름으로 의사표시를 하거나 또는 수령하여 직접 본인에게 그 법률 효과를 발생케 하는 법률상의 지위 또는 자격을 말한다. 대리권은 권리가 아니라 권한이다.

 

법정 대리권은 법률의 규정에 의해 대리권이 발생하는 것으로 본인에 대해 일정한 지위에 있는 자가 법률상 당연히 대리인이 되는 경우, 일정한 자의 지정으로 대리인인 되는 경우, 법원의 선임에 의해 대리인이 되는 경우가 있다. 

 

임의 대리권은 본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 의사표시인 본인의 수권 행위에 의하여 발생한다. 즉, 수권 행위는 대리권의 발생을 목적으로 하는 법률행위를 의미한다. 수건행위의 법률적 성질에 관해 우리 민법에는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 단독행위설과 무명계약설이 주장되고 있으나 통설은 상대방의 승낙을 필요로 하지 않는 단독행위를 파악한다. 돈독행위설에 의하면 대리인이 제한능력자라고 하더라도 본인은 수권 행위를 취소할 수 없다. 권권행위는 기초적 내부관계를 발생시키는 행위인 위임계약, 고용계약 등과는 구별된다. 수권행위는 기초적 내부관계를 발생시키는 행위와 외형상 한개의 행위로 동시에 행하여질 수도 있으며 양자가 밀접한 관계에 있는 점에서 원인된 법률관계가 종료하면 임의대리권도 소멸한다. 수권행위는 그 원인이 되는 계약관계와는 별개의 법률행위이기에 본인, 대리인 사이의 기초적 내부관계인 위임, 고용, 도급, 조합계약 등이 무효이거나 또는 취소, 그 밖의 사유로 실효한 경우에 수권행위도 그 영향을 받아 소급하여 그 효력을 잃게 되느냐를 둘러싸고 유인설과 무인설로 견해가 대립한다. 수권행위는 대리인이 될 자에 대해 하는 것이 보통이지만 대리인과 법률행위를 하는 상대방에 대해 해도 무방하다. 수권행위는 특별한 방식을 요하지 않는 불요식행위이다. 수권행위는 그 원인이 되는 법률관계가 종료하기 전이라도 언제든지 수권행위를 철회할 수 있다. 철회의 의사표시는 대리인에 하는 것이 일반적이나 대리행위의 상대방에 대해서도 할 수 있다. 대리인도 대리권의 포기를 자유롭게 할 수 있다.