민법의 의의와 민법의 법원

실질적 의미의 민법

[사법으로서의 민법]

1) 공법과 사법의 구별기준에 관한 학설

• 이익설: 보호의 대상이 공익이면 공법이고 사익이면 사법이라는 견해이다.
• 성질설: 평등한 법률관계를 규율하는 법률이 사법이고 명령복종관계를 규율하는 법률이 공법이라는 견해이다.
• 주체설: 국가 또는 공공단체 상호 간의 관계나 이들과 사인 간의 관계를 규율하는 법이 공법이고 사인간의 관계를 규율하는 법이 사법이라는 견해이다. 이 주체설에 의하면 국가 또는 공공단체가 공권력의 주체가 아니라 사경제의 주체로서 그 법률관계에 참여하는 경우에는 공법이 아니라 사법이라고 한다.
• 생활 관계설: 국민으로서의 생활관계를 규율하는 법이 공법이고 인간으로서의 생활관계를 규율하는 법이 사법이라는 견해이다.

2) 공법과 사법의 구별 실익

• 지배원리의 차이: 사적 자치가 인정되는 사법은 임의규정이 많고 법치주의의 원리가 지배하는 공법은 강행규정이 많다.
• 소송 수단의 차이: 사법상의 권리가 침해된 경우 민사소송에 의하고 공법상의 권리가 침해된 경우 행정소송에 의해서 그 권리의 구제절차를 밟아야 한다.

[일반 사법으로서의 민법]

사법 중에서 누구에게나 적용되는 것이 일반 사법인데 민법은 일반 사법에 속하고 특정한 사람 장소와 사항에 관해서 적용되는 것이 특별사법인데 상법은 특별사법이다. 어떠한 사실이 일반법과 특별법에 모두 해당하는 경우에 특별법이 먼저 적용되고 특별법이 규율하지 않는 사항에 관해서 일반법이 적용된다. 이것을 특별법 우선의 원칙이라고 한다.

 

3. 실제 법으로서의 민법

민법은 권리와 의무의 발행, 변경, 소멸을 정하는 실체법이다. 절차법은 이러한 권리관계를 실행하는 절차를 규율하는 법으로서 민사소송법이 그 예이다.

 

[형식적 의미의 민법]

형식적 의의의 민법은 1960. 1. 1에 시행되어 현재 우리가 사용하고 있는 민법전을 말한다. 우리 민법전은 독일 민법의 판덱텐 체계에 따라서 그 편별의 순서를 총칙, 물권, 채권, 친족, 상속의 순서로 되어 있다. 일본 민법도 같다. 반면에 프랑스 민법은 그 편별의 순서를 인, 물건, 소송의 3편으로 나누고 있는데 이를 인스티투치오네식이라고 한다.

 

 

1. 민법의 법원 의미

민법의 법원은 법의 존재형식으로서 민사에 관한 적용 법규를 말한다. 법원은 법적용의 대전제이고 법의 해석이란 법원의 내용을 확정하는 것을 말한다.

 

2. 제1조의 법률의 의미

민법의 법원으로서 형식적 의의의 민법은 민법전을 의미하고 실절적 의의의 민법은 민법전은 물론이고 성문화 되어 있든, 불문법으로 존재하든, 개인의 사법적 생활 관계를 규율하는 모든 법을 의미한다. 민법 제1조는 실질적 의의의 민법의 종류와 적용순위를 규정한다. 제1조에서 말하는 법률은 실질적 의의의 민법으로서 성문법을 의미하는데 국회에서 재정한 법률뿐만 아니라 명령, 규칙, 비준, 공포된 조약, 일반적으로 승인된 국제법규, 헌법재판소의 결정, 대법원 규칙 등이 포함된다. 

 

[관습법]

1. 관습법의 인정여부

근대국가의 법사상인 자연법론은 시간과 장소를 초월하는 영원한 법의 존재를 주장하므로 관습법의 효력을 부인하고 19세기의 역사 법학은 법의 민족적, 역사적 성격을 주장하므로 관습법을 인정한다.

 

2. 관습법과 사실인 관습의 구별

관습법이란 사회의 '거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 송인 강행되기에 이른 것'으로 바로 '법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력'이 있다. 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서는 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인될 정도에 이르지 않은 것으로 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 그 분양의 재정법이 사적 자치가 인정되는 분야 즉 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 법률행위의 당사자의 의사를 보충하는 기능으로서 재판의 자료로 할 수 있다. 그러나 그 분야의 재정법이 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우 등 이외에는 이 사실인 관습에 법적 효력을 부여할 수 없다. 관습법의 성립 시기는 관습법은 사회 구성원의 법적 확신이 있을 때 성립한다. 다만 관습법의 확정 여부는 법원의 판결에 의해서 최종적으로 결정되므로 법원의 판결에 의하여 관습법의 존재가 인정되면 사회의 법적 확신을 얻은 때에 소급해서 관습법으로서 존재한다.

[조리]

1. 조리의 의미: 조리는 사물의 본성, 법의 일반원칙, 정의, 사회통념 등으로 표현된다. 

 

2. 조리의 법원성 인정여부

1) 학설의 대립

• 부정설: 국가에서 법의 흠결이 불가피하고 또한 법관은 재판을 거부할 수 없다는 사실에 조리를 재판의 준칙으로 인정하는 것은 조리가 법이기 때문이 아니라 성문법 주의에 기인할 뿐이므로 조리는 법원이 아니라는 견해이다.
• 긍정설: 민법 제1조의 규정을 근거로 법원성을 인정하는 견해로서 판례의 태도이다.

[판례 외 법원성 인정여부]

판례의 법원성을 인정하는 견해도 있으나 상급법원의 재판에 있어서의 판단은 다른 사건에 관하여 일반적으로 하급심을 기속 하는 것이 아니라 당해 사건에 한하여 하급심을 기속 한다는 법원조직법 제8조를 근거로 판례는 사실상의 구속력을 갖는데 불과하다고 하여 판례의 법원성을 부정하는 견해가 다수설의 입장이다.